Rapport introductif

Rapport introductif

 

Le Centre de droit international (CEDIN) de l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense (France) a initié à partir de 2013 un projet de recherche visant à concevoir l’ingénierie juridique nécessaire au règlement des situations d’insolvabilité affectant des Etats. Le présent rapport présente les conclusions auxquelles est parvenu le groupe de recherche.

Il vise à créer une institution internationale spécialement en charge de la conduite sous son égide de procédures d’insolvabilité affectant des États en situation de péril financier : le Centre International pour la Sauvegarde Financière des États (CISFE).

Il est proposé qu’un tel Centre soit créé à la faveur d’une convention internationale multilatérale pour laquelle une proposition de texte est opérée dans le présent rapport. Du point de vue de ses modalités de fonctionnement, il est proposé que le règlement de l’insolvabilité d’un État en particulier soumis au Centre fasse l’objet d’une procédure de conciliation, laquelle en cas d’échec pourra conduire à une procédure d’arbitrage. Le présent rapport présente donc également un projet de règlement de conciliation et d’arbitrage.

Ces projets visent à proposer des solutions juridiques viables aux futures crises que seront susceptibles de connaître certains États sur leur dette souveraine. Elles s’inscrivent dans un contexte économique (I) et juridique (II) auquel elles entendent apporter des réponses nouvelles et adaptées.

 

I.       Contexte économique

Le contexte économique pour lequel les propositions du présent rapport ont été émises est celui de la crise des dettes souveraines qui affecte régulièrement de nombreux États dans le monde.

L’endettement étatique est aujourd’hui une donnée essentielle du système financier mondial. Il affecte toutes les catégories d’États, moins avancés comme très développés, isolés ou intégrés dans des unions monétaires. Le risque de défaut par certains États sur leurs dettes, c’est-à-dire le non remboursement du capital emprunté lorsque le prêt est arrivé à échéance ou même le non-paiement des intérêts, est désormais considéré comme l’un des problèmes géopolitiques et économiques majeurs, source de crise systémique et de déstabilisation de l’économie mondiale.

Or, il est à noter que la composition de cet endettement a changé de nature depuis les années 1970-1980. À cette époque, il était en effet principalement composé de crédits bancaires, c’est-à-dire négociés de gré à gré entre les États et les grands établissements bancaires privés. Mais, à partir des années 1990, un changement important est intervenu en ce que les titres obligataires se sont généralisés, laissant une place plus marginale aux crédits bancaires dans la structuration de l’endettement souverain.

Ces titres obligataires induisent deux grandes spécificités :

  • Ils ont eu pour effet de démultiplier les créanciers et d’en diversifier tant la nature que la localisation géographique.

Désormais, outre les banques privées, il peut également s’agir de fonds d’investissement, de fonds spéculatifs (hedge funds), de fonds souverains ou de banques centrales, de fonds de pension, voire de simples particuliers.

Ces créanciers détenteurs de titres présentent par ailleurs la particularité d’être potentiellement localisés partout dans le monde.

  • Les titres obligataires font l’objet d’un marché secondaire. Leurs titulaires initiaux peuvent les céder à de nouveaux titulaires, avec généralement une décote ou une surcote.

La composition de l’endettement des États, incluant principalement des titres obligataires, constitue assurément une source de complexité pour le règlement d’une éventuelle situation d’insolvabilité que traverserait l’État émetteur. Le contexte juridique actuel permet en effet très difficilement d’y apporter une réponse juridique satisfaisante.

 

II.      Contexte juridique

Selon la nature de ses créanciers ou de ses créances, le règlement de l’insolvabilité d’un État ou plus généralement de ses difficultés de paiement ne présente pas les mêmes obstacles.

Lorsqu’il s’agit de sa dette à l’égard de créanciers publics, tels que d’autres États, le FMI, la Banque mondiale ou l’Union européenne par exemple, la négociation d’un rééchelonnement ou d’une décote est relativement aisée à organiser. Ces créanciers sont finalement peu nombreux et aisément identifiables. En outre, le Club de Paris a été créé pour structurer institutionnellement ce type de négociation, si nécessaire.

S’agissant de sa dette bancaire, c’est-à-dire telle qu’issue de crédits bancaires, la négociation d’une éventuelle restructuration est également relativement aisée à mettre en place. Là aussi, les créanciers sont bien identifiés, puisqu’il s’agit des grandes institutions bancaires privées, et le Club de Londres peut également, et éventuellement, permettre de structurer institutionnellement les débats entre celles-ci et l’État débiteur.

En revanche, pour la dette obligataire de l’État, il s’avère beaucoup plus complexe d’organiser une forme de négociation visant à une éventuelle restructuration, tant la composition de la masse des créanciers est diverse et nombreuse.

Il en résulte que lorsqu’un État émetteur de titres obligataires éprouve des difficultés pour faire face à ses échéances financières, il ne dispose actuellement que de l’alternative suivante :

  • Suspendre unilatéralement ses paiements sans concertation avec ses créanciers (comme l’Argentine en 2001) ;
  • Restructurer sa dette en négociant avec ses créanciers (comme la Grèce en 2012).

Certes, dans ce dernier cas, la tendance est aujourd’hui d’insérer dans les contrats d’émission de titres obligataires des clauses d’action collective (CAC) permettant à une majorité qualifiée de créanciers d’accepter une restructuration proposée par l’État et qui, de ce fait, s’imposera aux autres détenteurs du même titre. Mais cette solution n’est sans doute pas entièrement satisfaisante, en ce qu’elle place finalement la négociation entre les mains de l’État et une partie seulement de ses créanciers.

C’est pourquoi une solution institutionnelle visant finalement à instaurer un véritable « droit international du règlement de l’insolvabilité des États » est assurément une option pertinente pour le maintien de la stabilité économique et financière du monde. C’est ainsi que l’Assemblée générale des Nation Unies a décidé de créer dès 2015 un cadre juridique multilatéral applicable aux opérations de restructuration de la dette souveraine [v. les résolutions 68/304 du 9 septembre 2014 et 69/247 du 29 décembre 2014].

Du reste, par le passé, la création de mécanismes institutionnels visant à pallier l’insolvabilité souveraine a déjà été proposée, puis abandonnée : le Tribunal de la dette sous les auspices de la Société des Nations (SDN) en 1939 ou encore le Mécanisme de restructuration de la dette souveraine (MRDS) sous l’égide du FMI en 2003.

L’objectif du programme de recherche initié par le CEDIN et dont les propositions sont énoncées dans le présent rapport a donc été, en tirant les enseignements de ces expériences passées, d’inventer et de proposer un mécanisme international de réponse globale (?) à l’insolvabilité d’États emprunteurs en tenant compte des spécificités du marché obligataire.

 

III.    Proposition d’un mécanisme institutionnel

Pour les besoins du présent projet, un groupe de travail composé d’universitaires et de praticiens a été constitué au sein du CEDIN. L’objectif est de proposer un mécanisme institutionnel permettant d’organiser et de structurer l’insolvabilité établie d’un État, et ce, en suivant deux principes cardinaux :

  • Le respect d’une égalité de traitement entre les créanciers ;
  • Le maintien pour l’État débiteur d’une situation financière viable lui permettant de redresser son économie.

À l’issue de ses travaux, le groupe de travail a identifié et défini un mécanisme institutionnel de règlement de l’insolvabilité des États dont les principales caractéristiques sont les suivantes :

  1. Forme juridique: une organisation internationale dédiée créée par une convention internationale multilatérale pour laquelle un projet de texte est proposé dans le présent rapport. Il est suggéré de dénommer cette institution le Centre International pour la Sauvegarde Financière des États (CISFE).

La possibilité d’adosser cette nouvelle institution à une organisation internationale existante n’est toutefois pas du tout exclue. Le lien qui unit le Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI) à la Banque mondiale peut à cet égard constituer un précédent pertinent. Dans cette hypothèse, il importe toutefois que l’organisation d’accueil ne puisse être créancière de l’État faisant l’objet de la procédure d’insolvabilité pour des raisons évidentes de neutralité. Ceci pourrait être de nature à les disqualifier. À l’inverse, certaines institutions internationales qui ne sont pas porteuses de titres obligataires d’État (FMI, Banque mondiale, BRI), pourraient constituer de possibles organisations d’accueil du mécanisme proposé.

  1. Mode d’intervention: le CISFE combine un mécanisme de conciliation entre l’État débiteur et les représentants des détenteurs de titres obligataires émis par celui-ci, avec une procédure arbitrale. Plus exactement, une conciliation est organisée et, en cas d’échec de celle-ci, une instance arbitrale peut alors être diligentée. L’arbitrage est donc envisagé comme une incitation à l’obtention d’un accord dans le cadre de la procédure préalable de conciliation.
  1. Compétence du Centre: par principe, la compétence du CISFE est fondée sur une clause de compétence insérée dans les contrats d’émission de titres. En l’absence d’une telle clause, un mécanisme d’acceptation a posteriori de la compétence du Centre est également proposé.

D’autres fondements à sa compétence pourraient également être envisagés, par exemple par voie de traité.

La compétence du Centre ne recouvre pas tout le contentieux susceptible de naître d’un contrat d’émission d’obligations souveraines. Il est limité à l’adoption d’un plan de restructuration des titres obligataires faisant l’objet de la procédure conduite sous son égide.

  1. Représentation des créanciers: les titulaires de titres obligataires doivent pouvoir bénéficier d’une représentation collective face à l’État. Il est donc proposé un mécanisme de représentation des créanciers obligataires par masse critique avec un représentant de celle-ci, en charge de la conduite des négociations avec l’État débiteur pendant la phase de conciliation et, le cas échéant, de la procédure d’arbitrage.
  1. Portée de la procédure: la mise en œuvre de la procédure de conciliation puis, le cas échéant, de la procédure arbitrale, emporte interdiction pour toutes les parties ayant consenti à la compétence du Centre de toute instance devant les juridictions nationales (Holding out strategies).
  1. Renonciation aux immunités de juridiction et d’exécution : la conciliation ou la sentence a un effet exécutoire et est assortie d’une renonciation automatique par l’État débiteur à ses immunités de juridiction et d’exécution, dont la mise en œuvre conduirait à faire échec à l’exécution sur le territoire d’un autre État contractant de la décision ou de la sentence.
  1. Contrôle de l’exécution: il est proposé d’instaurer un contrôle, par le Secrétariat et le Conseil, de l’exécution des décisions et sentences rendues dans le cadre du Centre.

En ce qui concerne le Secrétariat : l’État émetteur a l’obligation d’informer régulièrement le Secrétariat des règlements effectués conformément à la décision ou à la sentence. S’il rencontre des difficultés dans leur exécution, il a également l’obligation d’en avertir le Secrétariat. Face aux éventuelles difficultés d’exécution par l’État, les détenteurs d’obligations ont la possibilité d’en avertir le Secrétariat. Ces informations sont transmises au Conseil par le Secrétariat et sont reproduites dans le rapport annuel.

En ce qui concerne le Conseil : en cas de non-exécution par l’État d’une décision ou d’une sentence, le Conseil prendra toute mesure qu’il jugera nécessaire et appropriée. Il a vocation en outre à élaborer des procédures institutionnelles visant à accompagner les États dans l’exécution des décisions et sentences.

Leave a Reply

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *